가사소송절차의 정지와 수계

가. 가사소송절차의 정지와 수계

(1) 개설

일반적으로 소송절차의 중단과 수계 및 중지에 관한 민사소송법의 규정은 가사소송절차에도 적용되는

것이지만, 가사사건의 성질상 중단이나 수계가 허용되지 않는 경우도 있다. 즉, 당사자의 소송능력상실 또는 법정대리인의 사망이나 대리권상실을

사유로 하는 소송절차의 중단과 수계(민사소송법 제213조), 유언에 의한 친생부인의 소(민법 제850조)에서의 유언집행자와 같이 제3자의

소송담당의 경우에 그 소송담당자의 자격상실이나 사망으로 인한 소송절차의 중단과 수계(민사소송법 제215조 1항) 등은 가사소송절차 전부에

적용되고, 당사자의 파산으로 인한 중단과 수계(민사소송법 제217조)는 다류 가사소송사건에 적용된다. 이에 비하여 법인의 합병으로 인한 중단과

수계(민사소송법 제212조), 수탁자의 임무종료로 인한 중단과 수계(민사소송법 제214조)는 가사소송절차에서 문제될 여지가 없고, 가류 및 나류

가사소송사건에서는 판결의 대세효로 인하여 선정당사자를 선정할 필요나 이유가 없어 그 사망이나 자격상실로 인한 소송절차의 중단도 생각할 수

없으나, 다류 가사소송은, 예컨대 이혼한 당사자가 그 이혼이 상대방 배우자 및 시부모의 부당대우에 기인하는 것임을 원인으로 그들을 공동피고로

하여 손해배상청구를 하는 경우와 같이 선정당사자가 선정되는 경우를 예상할 수 있으므로 그 선정당사자의 자격상실이나 사망으로 인한 소송절차의

중단과 수계도 가능하게 된다. 또 당사자가 사망한 경우에 있어서는, 다류 가사소송사건과 같이 가사소송의 소송물이 상속되는 것인

때에는 당연히 소송절차가 중단되고 그 상속인이 수계하게 되지만(대법원 1993. 5. 27.

선고 92므143 판결 참조), 소송물이 상속되지 아니하는 일신전속적인 것인 때에는 그 소송은 목적을 잃고 종료되어 버리는 것이 원칙이다.

그런데 판결에 대세적 효력이 있는 가류 및 나류 가사소송사건에 있어서는 위와 같은 중단사유가

발생하더라도 다른 당사자적격자가 있는 경우에는 그 자가 소송에 개입하여 소송수행하는 것을 막을 이유가 없고, 특히 당사자가 사망한 경우에

있어서는 제소기간의 준수나 소송경제적 측면에서 이를 적극적으로 인정할 필요도 있으므로 민사소송에서와는 달리 현실적으로 당사자로 되어 있지

아니하였던 당사자적격자가 종전 당사자의 지위를 수계하는 것이 허용된다(가사소송법 제16조). 이는 민사소송법상의 수계와는 그 요건, 절차 및

수계신청이 없는 경우의 효과 등에 차이가 있다는 의미에서 승계라고 부르고 있지만, 본질은 수계의 일종이라고 할 수 있다.

(2) 소송절차의 중단과 당연히 수계가 이루어지는 경우

(가) 다류 가사소송사건의 계속중에 당사자의 소송능력상실, 법정대리인의 사망이나 대리권상실,

다류 가사소송사건에서의 당사자의 사망, 선정당사자의 자격상실이나 사망, 파산 등의 사유가 있는 때에는 소송절차는 중단되고 소송능력을 회복한

당사자, 새로운 법정대리인, 상속인, 선정자 또는 새로운 선정당사자, 파산관재인 등이 소송절차를 수계한다(가사소송법 제12조, 민사소송법

제211조, 제213조, 제215조, 제217조). 수계의 요건과 절차 및 효과, 가정법원이 직권으로 속행명령을 할 수도 있다는 것(민사소송법

제222조), 파산의 경우를 제외하고는 소송대리인이 있는 때에는 소송절차가 중단되지 않는다는 것(민사소송법 제216조) 등은 민사소송에서의

그것과 같다.

수계인의 호칭이나 표시도 민사소송에서와 같이 『원고 ○○○의 수계인 ○○○』 또는 『피고 망

○○○의 수계인 ○○○』라고 하며, 가정법원의 속행명령에 의하여 소송절차의 중단이 해소되는 경우에는 『원고(또는

피고) ○○○의 상속인 ○○○』 등으로 표시하여야 한다.

(나) 가류 또는 나류 가사소송사건은 후술하는 바와 같이 그 소송물이 일신전속적인 것으로서

수계가 허용되지 않는 것이 원칙이므로 예컨대, 나류 가사소송사건인 재판상이혼청구와 다류 가사소송사건인 이혼위자료청구가 병합되어 소송계속중에

당사자의 일방이 사망한 때에는 재판상이혼청구사건은 당사자의 사망으로 종료되어 버린다. 그러나 이혼위자료청구권은 행사상의 일신전속권일 뿐 귀속상의

일신전속권은 아니어서 그 청구의 소를 제기하는 등의 방법으로 이를 행사할 의사가 객관적으로 명백하게 된 이상 양도나 상속이 가능한 것이므로

위자료를 청구한 당사자가 소송계속중에 사망한 경우에는 그 부분의 소송절차는 종료되지 아니하고 중단되어 상속인이 절차를 수계하게 된다(대법원

1993. 5. 27. 선고, 92므143 판결).

(3) 당사자의 사망으로 소송절차가 종료되는 경우

(가) 가사소송의 소송물이 일신전속적인 것이어서 당사자가 사망하더라도 수계가 허용되지 아니하고

달리 원고로서의 당사자적격자도 없어 가사소송법 제16조의 규정에 의한 승계도 허용되지 않는 경우에는 가사소송절차는 당사자의 사망으로 종료된다.

가류 및 나류 가사소송사건은 어느 것이나 그 소송물이 일신전속적인 것이고, 그중 원고로서의 당사자적격자가 1인 또는 복수로 되어 있으나

필요적공동소송관계에 있어 당사자적격자가 경합하지 않는 것으로는 호주승계의 회복(삭제 <2005.3.31>), 사실상혼인관계존부확인,

혼인적령위반 또는 부모·후견인의 동의없었음을 이유로 하는 혼인의 취소, 이혼의 취소, 재판상이혼, 부의 결정, 친생부인, 인지의 취소, 동의권자

또는 양자될 자의 배우자의 동의없었음을 이유로 하는 입양의 취소, 재판상파양, 파양의 취소 등을 들 수 있다.

(나) 이들 소송에서는 당사자의 일방(필요적공동소송관계에 있을 때에는 그 공동소송인 전원)이

사망하면 소송절차는 그것으로서 종료한다(예컨대, 구 민법상의 호주상속회복청구의 소에 관한 대법원 1990. 7. 27. 선고 89므1191 판결

참조). 만일 가정법원이 그 소송계속중에 당사자가 사망하였는데도 이를 간과한 채 종국판결을 한

경우에는 그 판결은 당연무효이다.

따라서 사망자의 상속인이 수계신청과 함께 상소하거나 상대방이 상소하더라도 그 상소는

부적법하므로 각하하여야 한다(대법원 1982. 10. 12. 선고 81므53 판결). 제1심 또는 항소심의 종국판결선고 후 그 확정 전에

당사자의 일방이 사망한 경우에는 그 판결은 확정되지 못하고 효력을 잃는다. 이 경우 사망한 자의 상대방 등이 상소를 제기한 때에는 그 상소를

부적법 각하할 것이 아니라 당사자의 사망을 이유로 소송종료선언을 하여야 할 것이다.

(다) 그러나 당사자로 되어야 할 자의 일방이 이미 사망한 경우에 검사를 상대방으로 하여 소를

제기할 수 있느냐의 여부는 전혀 별개의 문제라고 할 수 있다. 예컨대, 대법원 1983. 3. 8. 선고 81므76 판결은 사실혼당사자의 일방이

사망한 경우에는 생존한 당사자가 검사를 상대방으로 하여 사실혼관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 한다(다만, 그 타당성은 의문이다). 또

재심에 있어서도 달리 취급되어야 한다. 가류 및 나류 가사소송사건의 확정판결에 재심사유가 있는 경우에는 그 확정판결에 의하여 형성된 신분관계가

위법하게 되어 재심에 의하여 확정판결을 취소하여 그 효력을 소멸시키는 것이 공익에 부합한다. 따라서 재심의 소의 상대방으로 되어야 할 자가 이미

사망한 경우에는, 소송물이 일신전속적인 것으로서 상속의 대상으로 되지 않는다는 이유로 재심의 소제기를 허용하지 않을 것도 아니고 그렇다고 하여

상속인을 상대방으로 하도록 할 것도 아니므로 일정한 경우에 가사소송에서 검사에게 당사자적격이 인정되는 경우를 유추적용하여 검사를 재심피고로 하여

재심의 소를 제기할 수 있고, 재심소송의 계속중에 당사자의 일방이 사망한 때에는 검사가 그 재심소송을 수계하게 된다(대법원 1992. 5.

26. 선고 90므1135 판결). 다만, 이 경우에도 검사에게 재심원고로서의 적격까지 인정할 것은 아니다.

(라) 이와 관련하여 검사에게 보충적으로 피고적격이 인정되는 경우, 예컨대

친생자관계존부확인(민법 제864조), 혼인의 무효·취소, 이혼의 무효·취소(가사소송법 제24조 3항, 4항) 등의 소에서 당초에는 검사 이외의

원래의 피고적격자를 상대로 제소하였으나 도중에 피고가 사망한 경우에는, 검사의 수계가 허용되지 아니하고 소송절차가 당연히 종료한다는 견해와

절차의 무익한 반복을 막고 검사에게 보충적으로 피고적격을 인정하는 취지를 살리기 위하여는 원고가 소송을 유지하려는 의사를 가지고 있는 한 검사로

하여금 사망한 피고의 지위를 수계하게 하여야 한다는 견해가 대립되어 있다. 후설이 타당하다고 생각되지만, 이때에도 검사의 수계는 원고의 신청에

의하여야 할 것이고 가사소송법 제16조의 규정에 비추어 6월 내에 그 수계신청이 없는 때에는 소송절차가 종료된다고 할 것이다.

(마) 당사자의 사망 여부는 상속인 또는 상대방의 신고에 의하여 가정법원이 알게 되는 것이

보통이지만, 이는 소송요건에 관한 것으로서 의심스러울 때에는 가정법원이 직권으로 조사하여야 한다. 당사자의 사망사실이 확인되고 그 사망으로

소송절차가 당연히 종료되는 경우에는, 사건부의 종국란 및 소송기록표지 이면의 기일지정란에 『199 . . . 원고(또는 피고)사망으로

종료』라고 기재하고 기일지정란에는 재판장의 확인인을 받아 종결처리한다.

(4) 가사소송절차의 승계

(가) 의의

가류 및 나류 가사소송사건의 원고에게 소송절차의 중단사유가 발생한 경우에 다른 당사자적격자가

있다면 그 소송절차를 굳이 중단된 채로 방치할 필요가 없고, 특히 당사자 사망의 경우에 소송물의 일신전속성을 이유로 당해 소송을 종료시켜 버리고

다른 당사자적격자로 하여금 새로이 소송을 제기하게 한다는 것은 소송경제에 반할 뿐만 아니라 위법한 신분관계를 바로 잡으려는 가사소송의 목적에도

부합하지 아니한다. 여기에서 가류 및 나류 가사소송의 원고에게 소송절차의 중단사유

가 생긴 경우에 다른 당사자적격자가 있는 때에는 그 자로 하여금 원고의 지위를 수계하게

함으로써 신분관계를 신속히 바로잡아 안정시킬 필요가 있다. 이를 가사소송절차의 승계라고 한다(가사소송법 제16조). 특수한 형태의 소송절차의

수계라고 할 수 있다.

(나) 요건

가류 및 나류 가사소송에서 원고에게 사망 기타의 사유가 발생하여 소송절차를 속행할 수 없고

다른 제소권자가 있음을 요한다(가사소송법 제16조 1항). 다류 가사소송에서는 소송절차의 수계만이 문제될 뿐이고 다른 당사자적격자가 법정되어

있는 경우도 없으므로 적용의 여지가 없다. 원고가 사망 기타의 사유로 소송절차를 속행할 수 없는 경우이어야 한다. 『기타의 사유』라는 것은 사망

이외에 소송절차의 중단사유 중 성질상 가류 및 나류 가사소송사건에 적용되는 것, 즉 당사자의 소송능력상실, 법정대리인의 사망·대리권상실을

가리키는 것이나, 당사자가 소송능력을 상실한 경우는 명시적으로 제외되어 있다. 따라서 당사자가 소송능력을 상실한 때에는 다른 당사자적격자가

있더라도 소송절차를 승계할 수 없고, 그 당사자가 소송능력을 회복한 후에 스스로 소송절차를 수계하여야 한다(가사소송법 제16조 1항, 민사소송법

제213조). 다른 제소권자가 있다는 것은 법률에 의하여 원고적격자가 경합적으로 인정되는 경우를 말한다. 혼인의 무효·취소(다만, 민법

제807조, 제808조 위반의 경우는 제외), 이혼의 무효, 인지의 무효, 친생자관계존부확인, 입양의 무효, 파양의 무효, 호주승계의 무효(삭제

<2005.3.31>), 인지에 대한 이의, 인지청구, 입양의 취소(다만, 민법 제870조, 제874조 위반의 경우는 제외) 등을 들

수 있다.

(다) 절차

소송절차의 승계는 승계할 자가 사건번호와 피승계인의 성명, 승계신청인의 성명, 본적, 주소와

승계의 자격과 사유를 기재한 서면으로 신청하여야 한다(가사소송규칙 제16조). 이 신청은 승계의 사유가 생긴 때부터 6월 이내에 하여야

한다(가사소송법 제16조 2항). 일반적으로 소송절차의 중단사유가 생

긴 경우에 가정법원이 속행명령을 할 수 있는 것과는 달리, 가정법원이 직권으로 승계를 명할

수는 없다.

승계신청에 대하여는 가정법원이 결정으로 재판한다. 여기의 가정법원은 수소법원을 말한다.

승계신청이 부적법하거나 이유없는 때에는 기각한다는 결정을 하여야 하고, 이유있는 때에는 특별한 재판없이 승계신청인을 당사자로 하여 종전의

소송절차를 속행하게 된다(가사소송규칙 제17조).

(라) 효과

① 가사소송절차의 승계는 수계의 일종이다. 따라서 승계가 있으면 승계인이 종전의 당사자에

갈음하여 당사자로 되고, 종전의 당사자는 당사자로서의 지위를 상실하며, 사망 이외의 사유로 인한 경우에는 종전 당사자가 소송에서 탈퇴한다. 그

표시에 있어서도 수계에 준하여 『원고 ○○○의 승계인 ○○○』라고 표시할 것이다.

② 승계의 사유가 생겼는데도 6월 내에 승계신청이 없는 때에는 소가 취하된 것으로

본다(가사소송법 제16조 3항). 소가 취하된 것으로 보는 것은 소송의 종료여부가 불확실한 상태로 방치되는 것을 막고 절차를 명료히 하자는

취지이다. 승계의 사유발생과 소취하간주 사이에 6월의 기간이 있으므로 혼동을 방지하기 위하여 기록표지의 원고표시란의 여백에 『199

. . . 사망』이라고 주서하여 두는 것이 바람직하다.

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